對電子證據效力的審查認定

【案情回放】

2013年2月7日，原告某照明公司申請了LED燈具外觀設計專利，並於同年8月28日授權公告。

2015年4月，原告對被告某科技公司在其網站上公開銷售、許諾銷售落入涉案專利權保護範圍的侵權產品頁面以及購買的產品實物進行了公證證據保全。

同年6月，原告訴至法院，請求判令被告立即停止侵權，在報紙上刊登侵權聲明消除影響，賠償經濟損失（含合理支出）20萬元。

被告辯稱，其在專利申請日前已做好製造案涉產品的準備，並實際開始銷售。

並且在專利申請日前已經將產品在第十四屆燈飾展覽會予以展示，由於公開展示該設計已被國內外公知，不構成對本案專利的侵害。

浙江省寧波市中級人民法院經審理認為，被訴侵權設計落入原告外觀設計專利權的保護範圍，被告雖提供了電子版的設計圖紙、展會數碼照片、客戶轉發的電子郵件等電子證據佐證其抗辯理由，但鑒於電子證據容易被偽造、篡改的特質，僅憑上述證據法院難以核實其真實性，且經釋明被告亦未提交相應的補強證據，故被告現有設計抗辯及先用權抗辯不能成立。

判決被告停止侵權，並賠償原告經濟損失6萬元。

一審宣判後，被告不服，提起上訴。

浙江省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

本案被告提供了諸多電子證據，如電子版的設計圖紙、展會數碼照片、客戶轉發的電子郵件等，而雙方當事人對於設計圖紙的形成時間、照片的拍攝時間、郵件轉發內容的真實性以及上述圖紙、照片、郵件是否曾被修改過均有重大爭議。

這些電子證據的效力問題，直接關係著被告某科技公司的現有設計抗辯及先用權抗辯是否成立。

第一種觀點認為，隨著社會的發展和科技的進步，證據的表現形式一直在持續更新，故不能僅因證據的載體或表現形式比較新穎，或者由於證據本身的易變性，就抬高其證明待證事實的門檻。

電子證據確實存在被修改的可能性，但被告並未修改照片、郵件等電子證據的核心內容屬於消極事實，證明難度較大，故應將舉證責任適當轉移。

在本案被告提供了初步證據，而原告不能提出反證證明被告修改了電子版照片或者客戶轉發的郵件內容被篡改的情形下，應當認可上述證據的真實性。

第二種觀點認為，可以藉助司法鑑定等證明機制查清事實。

本案被告某科技公司已經提供了初步證據，在照片和轉發的郵件是否遭到篡改這一事實真偽無法查明的情況下，法官應當主動釋明，由當事人通過申請鑑定的方式，明確相應的證據內容是否遭到篡改。

如當事人不申請鑑定，則法院可以依據民事訴訟法第七十六條的規定，依職權委託鑑定。

第三種觀點認為，電子證據容易被偽造、篡改，而且偽造、篡改後不留痕跡，一般不能直接、單獨地證明案件事實，而是需要相應證據的補強，從而形成完整的證據鏈。

本案某科技公司提供的證據系孤證，在其真偽無法辨明的情況下，法官可以釋明，要求承擔舉證責任的被告提交相應的補強證據。

在被告無法提供的情況下，應當由其承擔舉證不能的後果。

【法官回應】

認定電子證據應綜合考量合法性、真實性與證明力

隨著電子科技的迅猛發展，電子證據頻頻亮相於智慧財產權訴訟中，不僅衝擊著傳統的證據制度，也挑戰著法官對電子證據的審查和判斷。

本案被告某科技公司主張現有設計抗辯並提供了數張展會照片，欲證明其在涉案專利申請日前已將涉案被訴侵權產品在燈飾展覽會予以展示；主張先用權抗辯並公證保全了客戶轉發的郵件，欲證明被告在專利申請日前已經做好了製造涉案產品的準備，且已實際開始銷售，從而引發了對電子證據效力認定的爭議。

對此，法官認為，電子證據易被偽造、篡改且不易留痕跡，難以直接、單獨地證明案件事實，應當綜合考量其合法性、真實性與證明力，謹慎認定其效力。

1.電子證據的合法性

合法性主要包括證據形式的合法性及取證手段的合法性兩大方面。

最高人民法院頒布的證據規定明確了非法證據的判斷標準，即以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，視為非法證據。

鑒於民事訴訟鼓勵當事人自行搜集證據、充分展開辯論、自由處分權利的特質，法官對於證據合法性問題所持的態度應當保持謹慎，除非是以違反法律、法規禁止性規定的方式侵犯他人的重大權益，一般不因合法性問題排除證據的效力。

2.電子證據的真實性

實踐中，雖然有部分實務工作者對電子證據的真實性持保守態度，但相當多的法官主張，不因電子證據的載體或表現形式比較新穎，或者由於證據本身的易變性，就抬高其證明待證事實的門檻。

在認定電子證據的真實性時，首先應當考慮到電子證據的外觀隱蔽性、物理脆弱性、易篡改性、可修復性等特質，積極藉助訴訟過程中當事人的自認程序以及司法鑑定等機制來審核證據是否真實可靠。

另一方面又要恪守平等原則，非歧視性地對待電子證據與其他傳統證據形式，避免片面加重當事人的舉證負擔。

還應當結合電子證據的形成、存儲、傳送、收集方式，證據本身是否完整等因素認定其真實性。

值得注意的是，在案件審理需要進行司法鑑定，且法官依法行使釋明權之後，當事人未申請鑑定、拒絕申請鑑定，或者鑑定費用過高、程序過於繁瑣、有違訴訟經濟原則、有礙訴訟效率提升的情形下，法院可以依職權委託鑑定，或者根據我國民事訴訟法規定的舉證責任分配方式，要求承擔舉證責任的一方當事人承擔不利的訴訟後果。

3.電子證據的證明力

判斷證明力，需結合司法證明的兩大基本理念進行。

規範證明理念嚴格遵循具體的法律規則，要求制定具體詳實的標準以供參照。

自由證明理念則認為法官對電子證據證明力的判斷是一種結合生活經驗的綜合考量，帶有一定的心證色彩，因而允許對證據的運用和認定進行自由裁量。

一般情形下，域外司法體制通過立法規定部分關於電子證據證明力的參考標準，在此基礎上由法官行使部分自由裁量權，或者完全由具備職業素養的法官進行自由裁量，以此判斷電子證據的證明力。

我國則一般考慮涉案電子證據有無其他證據相互印證，能否通過鑑定確定形成日期及是否修改過，是否經過公證，是在正常業務活動中製作還是為訴訟目的製作，由中立方還是利益相關方保存等因素，做出相應的判斷。

值得注意的是，在未經公證或者公證程序存在瑕疵、公證內容不夠準確等情形下，電子證據一般不能直接、單獨地證明案件事實，而應與其他證據結合在一起，以證據體系的方式證明案件事實。

例如，電子銷售合同需要增值稅專用發票、倉儲單、貨運單等購銷憑證的相互印證，否則不能證明貨物銷售事實的存在。

實踐中，鑒於公證機構在公證過程中可能存在未進行設備的清潔度檢查、公證書筆誤、缺頁等瑕疵，當事人對公證書的效力亦可能存有異議等原因，在判斷電子證據的證明力大小時，應當避免過分依賴公證證據。

而公證所能涵蓋的範圍或所能證明的事實也是法官必須考量的因素，如電子郵件是原始的還是轉發的，照片是原件還是複製件，證據的存儲方式和介質是否科學、可靠，傳遞過程是否經過加密，內容是否保持完整、未被修改，是僅涉及產品零部件還是整體外觀等等，對於其證明力的大小都會有影響。

本案中，被告主張以2012年香港秋季國際燈飾展上展示的GL-4001兩張圖片作為現有設計抗辯的對比圖片，但鑒於最能清晰展示該型號LED燈設計的圖片（純產品照片）的修改時間為2015年8月，而其他照片難以清晰顯示產品具體外觀且修改時間亦在展會結束後。

僅憑上述證據，難以證明與被訴侵權設計相同或近似外觀設計的LED燈已在原告專利申請日前為國內外公眾所知，被告未提供充足證據支持其現有設計抗辯，該抗辯不能成立。

另外，被告提供了設計圖紙、模具合同和扣款通知書等證據，欲證明被告在原告申請日前已完成產品燈體的設計圖紙並製作相關模具。

因設計圖紙是純電腦圖片，難以核實具體形成時間，而相關合同時間有明顯修改，模具的照片亦難以與被訴侵權產品完全對應，上述證據未得到法院採信。

被告雖提供了公證書，擬證明其已在原告申請日前通過電子郵件進行了產品的許諾銷售，但該公證書僅能證明公證時被告員工「william」收到客戶「kalinda」轉發的郵件，鑒於郵件轉發內容的可修改性，對於該郵件中轉發郵件的內容（包括原郵件的發送時間、主文及附件內容），法院難以核實其真實性，且經法官釋明被告亦未提交相應的補強證據。

故法院認為，被告未能提供充足證據證明其在原告專利申請日前已經製造相同產品或者已經做好製造的必要準備，其先用權抗辯不能成立。

電子證據的取證難度高於傳統證據，鑑別的複雜性程度更大，也更傾向於依賴專業機構出具的鑑定結論。

因此，建議當事人可以通過申請司法鑑定、進行公證保全等方式，固定相應證據，並提升其證明力。

必要時，還可申請法院調查取證，充分確保信息對稱，避免證據的實際掌控人隱匿、篡改或銷毀相應證據，從而更好地還原案件事實真相，促使案件得以公正處理。

（作者單位：浙江省寧波市中級人民法院）