第二章行政法之基本原則· administrative-law

依法行政原則當初的作用在於限制行政權，使其不致於任意行使而侵犯了人民的權利，所以它要求行政機關的措施不得與法律牴觸（法律優位原則）。

某些種類的法規範須由人民所 ... administrative-law Introduction 第一篇序論 第一章行政與行政法之概念 第二章行政法之基本原則 第三章行政法之法源與適用 第四章行政法律關係 第二篇行政組織 第三篇行政行為 PoweredbyGitBook 第二章行政法之基本原則 第二章行政法之基本原則 法律之制定通常在於實踐或反應一般法律原則，即使法律的規定無法反應各該法律原則之全貌，仍得以其他法源加以補充。

例如信賴保護原則也是一般法律原則，而我們為了落實此一原則納入行程法§§117以下等規定。

不過，信賴保護原則並不侷限於行程法所具體規定的部分，吾人在法規所未具體規定的部分，仍應儘可能實現信賴保護原則。

法律原則是法律思維的大方向，不講求精確，它是存在於法律背後的理論基礎與思想根源，幾乎所有的法律規定都是用來落實某種法律原則。

「法律原則」與「法律規定」有相通之處，但本質不同。

行政法與其他法律科目相較之下，其特別困難處就在於他的法源之中包含所謂「行政法之一般原則」。

由於「行政法之一般原則」可由憲法、外國立法例、本國學說、外國學說等導出，例如： 由憲法第23條：可導出「法律保留」原則（以法律限制之）、「比例原則」（……所必要者外） 由憲法第171、172條可導出：法律優位原則（法律位階） 因此，吾人難以掌握「行政法一般原則」之全貌。

早期，由於我國公法學不發達，且公法領域的成文法相當貧乏，解決行政法案件的法源有賴學者自國外學說或立法例引進「行政法之基本原則」，作為處理之依據（法源）。

在這一時期，「行政法之一般原則」可以說是憲法之具體化，也可以是行政法之法理。

如今我國已陸續立法將這些「行政法之基本原則」明文規範，例如行政程序法（行程法）： §4：依法行政原則、一般法律原則 §5：明確性原則 §6：平等原則 §7：比例原則 §8：誠實信用原則 在這種情況下，當吾人於今日處理一則行政法案件時，既然有許多明文規定可以援用，「行政法一般原理原則」這種極度模糊而不確定的法源之定位如何，值得思考。

本文認為，我國行政法學應逐漸降低對於「行政法一般原理原則」這類法源的依賴，而於處理個案時儘量回歸成文法之規定。

如此一來將有助於我國行政法規範體系的明確化。

舉例而言，當我們需要援引「比例原則」時，應指出：「依據我國行政程序法第7條所規範之比例原則……」；而不是直接說：「依據比例原則……」。

第一節依法行政原則 依法行政原則係指，行政部門從事行政行為時，應受到法規範的拘束。

依法行政原則可以說是行政法中最根本的原則，它也是行政法之所以存在最關鍵的依據。

試想，如果行政機關可以不必遵守法律行事，凡事自由裁量、便宜行事，何需行政法？ 依法行政原則導源於「法治國原則」、「權力分立原則」等。

依法行政原則當初的作用在於限制行政權，使其不致於任意行使而侵犯了人民的權利，所以它要求行政機關的措施不得與法律牴觸（法律優位原則）。

某些種類的法規範須由人民所選出的代表來制定，且應以法律的形式與程序來制定（法律保留原則）。

換句話說，在這些被劃定為法律保留領域內的事件，行政機關在行事時，要有法律依據。

行程法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。

」正反映了上述原則。

一、法律優位原則（亦稱法律優越、或法律優先） （一）法律優位原則之概念 所謂「法律優位原則」係指行政行為不得牴觸法律之規定，行政機關依據法律之授權、或基於本身職權所頒佈之行政命令，不得與母法抵觸，亦不得增加母法所未規定之限制（偏離之禁止）；除此之外，對於現行有效之法律行政機關應該予以適用（適用之強制）。

有關適用之強制可以「大陸學歷採認案」（北高行94訴582）為例。

法律優位原則中之「法律」應擴張解釋包含解釋函令、判例、行政法一般法律原則等全部有效之成文或不成文法源。

法律優位原則之內涵為消極的依法行政，因為此一原則只消極的要求行政行為不得牴觸法律。

依據法律優位原則，行政機關於從事行政行為時，必須於各個方面遵守（不牴觸）法令之規範，包括： 遵守權限的分配（管轄）； 作成行政行為之程序； 行政行為之內容 （二）法律優位原則之規範依據 法律優位原則之規範依據主要有： 憲法§171：法律與憲法牴觸者無效； 憲法§172：命令與憲法或法律牴觸者無效； 憲法§116：省法規與國家法律牴觸者無效； 憲法§125：縣單行規章與國家法律或省法規牴觸者無效； 憲法§170：本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律； 中央法規標準法§11：法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。

（三）理論基礎 法律之所以居於效力優先的地位，係因為法律是國家意思表示中，效力最強者。

這點除了導源於權力分立原則外，吳庚認為也與立法過程周延、公開、且分階段一再審查等有關（民主正當性）。

雖然依據行政程序法的規定，行政行為的作成有時也須經公開與審慎的程序，但行政程序的本質究竟無法與立法程序相提並論，因而並不因此使此類行政決定取得與法律相同的位階。

維也納學派，法律秩序位階理論：上位規範決定下位規範產生的條件，下位規範則為執行上位規範之具體化規定。

行政行為不得抵觸法令的規範，換個角度看，也就是要建立「立法行為對於行政行為的調控與監督機制」。

（四）法規範之位階關係 1.不同位階法規範之效力高低順序與適用優先順序 （1）效力高低順序 自治法規章之位階與效力的高低：地方制度法§30 「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。

自治規則與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者，無效。

委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸者，無效。

第一項及第二項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。

第三項發生牴觸無效者，由委辦機關予以函告無效。

自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。

」 本條所呈現出的法規範位階關係： a.基本原則 法規範效力強弱依序如下 憲法、法律、法規命令、自治條例、自治規則（§30I,II） 憲法、法律、法規命令、行政規則、委辦規則（§30III） b.同屬於自治條例，上級政府所訂頒者，效力較高 c.上級政府之自治規則並未較下級政府之自治規則效力強 本條規定之檢討 法律不問內容，其效力一律高過於自治條例，是否妥適？尤其，法律是否有逾越其立法權限，而侵犯地方立法權，應先考慮。

否則一味強調法律的優位性，並不合乎憲法保障地方立法權之精神。

（2）適用優先順序 位階較低之法規範，其適用順序在前，因位階低者較為具體。

2.同一位階法規範之效力優先順序與適用優先順序 同一位階規範間之效力是否有高低之分？視情形而定。

（1）法律 法律與法律之間無位階之別，只有適用的優先順序 特別法優於普通法 中標§16 法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。

其他法規修正後，仍應優先適用。

以法律適用範圍來區分，適用範圍較小者，為特別法；例如食品宣稱有療效，同時觸犯公平法第21條第1項（禁止虛偽不實之廣告）以及食品衛生管理法第19條第2項（食品不得宣稱療效），應適用何者？ 依據上述規定，舊特別法仍應優先於新的普通法適用。

行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。

」這條規定將行程法本身定位為普通法，而允許特別法優先適用，其實即使未有本項規定，依據中標法第16條所宣示之「特別法優於普通法」原則，結果亦復相同。

基本法優先適用究竟「基本法」之概念內涵為何，有三種不同的可能性。

首先是德國「基本法」（Grundgesetz），是一種特別型態的憲法。

其次是立法者為了在某個領域宣示國家的政策綱領而制定的各類基本法（Rahmengesetz）。

目前我國名為基本法之法律共有六部，例如「教育基本法」、「科學技術基本法」、「環境基本法」與「通訊傳播基本法」。

又有時立法者可能在法律中宣示，某事項應優先適用該法律，唯有當該法律未規定時，方得適用其他法律，這種被立法者賦予優先地位的法律學說上亦稱之為「基本法」。

例如行政執行法第1條規定：「行政執行，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。

」本條規定將行政執行法定位為行政執行事件應優先適用之「基本法」。

換言之，唯有當行執法未有規定時，方得適用其他法令之規定；若其他法令與行政執行法就某一行政執行之問題皆有規定，則應先適用行政執行法。

本條規定是否適當，頗有疑義。

例如警察職權行使法中及包含有許多與行執法相同的即時強制措施，但其內容略有出入。

如果依本條規定，凡行執法與警察職權行使法規定不同時，應依據行執法。

果真如此，警察職權行使法該部分條文的制定便形同具文，各領域行政法令也無法另行建構不同於行執法的執行方式。

例如，行執法關於對人管束的要件之一為酗酒泥醉，而警察職權行使法則為酒醉；又行執法對於扣留未規定得收費，警察職權行使法則有規定。

又例如，道交條例§56III針對違規停車的拖吊，明訂不管駕駛人是否在場一律收取移置費，亦即不論是即時強制（駕駛人不在場）或代履行（駕駛人在場），都可以收取費用。

這與行執法僅代履行得收取費用的規定不同。

此時究竟是優先適用行執法？或優先適用道交條例？ 由上述行政執行法的例子可知，「……依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。

」之規定模式容易滋生疑義。

因為究竟一部法律的內容是否應優先適用，應於具體個案中逐一分析具競合關係之規定，才能得知。

這種於立法時便概括地向未來宣示本身係優先適用法規的作法，於法理上而言係錯誤的。

後（新）法優於前（舊）法針對同一事項，新制定之法規應優先於舊有法規而適用。

不過依據前引中標法第16條但書之規定，「舊的特別法」仍優先於「新的普通法」。

（2）行政命令 因發布機關之位階而異：上級機關所發布之行政命令優於下級機關所發布之行政命令例外：下級機關所發布之行政命令獲得法律授權。

因發布行政命令之權源不同：法律授權之行政命令與依職權之行政命令，前者效力較優。

（3）不成文法源之位階 不固定，視其所依附之規範的位階而定，例如判例若是針對行政命令而作成，則其位階等同於行政命令。

依法行政的實質意涵：「不牴觸法令」即「不違法」？ 我國行政部門向來作風保守，行政措施往往緊貼成文法令依據，以減輕作成違法決定的風險與責任。

以法令明文規定為依據既然是「於法有據」，因而得降低觸法的風險；且又因係引據外來的規範，而非自行決定，即使這項決定被認定為不合法，執行該法令者也沒有太大的責任。

這種緊貼著成文法令文義作決定的風格，吾人不妨稱之為「機械式的依法行政」，因為執法者僵化地比對成文法令規範的文義與本案事實是否吻合，並以之作為形成決定內容的主要依據。

究竟系爭規範的立法目的何在，其正確內涵應如何詮釋，如何將之應用於個案始能周延地兼顧各項公益，則完全被忽略；更遑論期待執行機關不拘泥於現行法規，綜合考量各項因素，找出最理想的處理方案。

以許可申請案為例，在「機械式的依法行政」風格影響之下，案例事實在文義上符合「正面要件規定」、且未符合「負面要件規定」者，便可能取得許可。

決定者有時未以更超越的視角，由各個面向盱衡本案利弊得失。

由於行政機關見樹不見林，因而所作成的決定問題叢生。

以臺北市「元大一品苑」建案而言，建商居然能夠於緊鄰總統官邸不遠處興建樓高23層的豪宅，立於較高樓層處總統官邸盡收眼前，對於國家元首人身安全造成威脅。

卻直到本建案即將落成之際，相關部門始發現此一問題。

這些爭議事件的發生，都可歸因於「機械式的依法行政」，相關申請案未牴觸現行法令，但實質上卻有相當大的危害性，一旦取得許可將使社會付出巨大的成本。

由於審查者以貼緊法規文義的方式來執法，未有更大的魄力與更高的視野來追求實質合理性與實質合法性，使得這類「雖不牴觸法令、但實際上不應容許的申請案」取得許可。

吾人不能期待相關法令的規範內容毫無遺漏，蓋世事演變無窮，唯有使執法者養成通盤考量、綜觀全局的執法態度，才能避免此類「漏網之魚」般的「規範外事件」一再穿網而過。

相反的，有些申請案表面上看起來不符合要件，因此被逕行駁回，但若仔細瞭解，將可發現，這些案件並未抵觸法律規定背後的原則，執法者應協助申請者自僵化的法規要求中解套。

二、法律保留 （一）概念 依據「法律保留」原則，某些事項或某些領域的問題應由法律直接規範，或由法律授權以法規命令之規範。

在這些領域中，行政機關如無法律依據與授權，不得為行政行為，此即所謂「法律保留」之範圍。

換言之，在法律保留領域內之事物應保留由立法者決定（保留由立法者以法律加以規範），此即「法律保留」概念之由來。

法律保留領域內的事項，主要是指侵害性的行政行為，其後亦擴及至雖非侵害性行政行為，但具有重要性的事項。

而在非法律保留的領域中，只要行政機關不抵觸法律（不違反「法律優位原則」），享有其對於行政事務自由形成的空間。

法律保留原則講求的，不只是不牴觸法律，而且要進一步尋求法律的依據，因而可稱之為積極的依法行政。

法律保留原則已成為超實證的憲法原則；而我國憲法上憲法第23條亦得作為此原則之依據： 「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

」 在法律保留的領域內，非依據法律的授權不得為行政行為，不僅指個案行政行為，也包括頒布行政命令等抽象的行政行為。

基於法律保留原則的理念，立法者若欲授權行政機關以行政命令限制人民權利，其授權應明確。

有關「授權明確性原則」，將於行政命令單元再說明。

行政罰法中的處罰法定原則也是法律保留原則的實踐，將於行政秩序罰單元說明。

除了形式上要有法律規範作為行政行為的依據之外，該法律的內容也必須具有實質正當性。

（二）法律保留原則的理論基礎 民主國原則：公共團體之重要事項應由民意代表（以法律之方式）決定。

法治國原則：國家與人民之關係應由法律加以規定，以使人民能預見其權益。

基本權利之保障：非直接依據法律或依據法律所授權之行政命令，不得限制人民基本權利。

在法律保留原則的背後潛藏一個想法：經由民選的國會（立法者）於立法程序對於法案的審議，可以保障人民權利免於被行政權肆意侵害。

但立法者以及立法者所制定的法律，並非一直都扮演基本權利保護者的角色，也有可能是基本權利之侵犯者。

這點正是民主憲政國家需要法律違憲審查制度（在我國為釋憲制度）的理由。

（三）法律保留之範圍 究竟法律保留之範疇為何？係重要之問題。

1.學說引介 干預保留說：凡對於人民自由或權利之剝奪、限制，義務或負擔之課與及其他不利之處分，須依據法律方得為之。

全面保留說：根據民主國原則，任何國家事務，只要有法律規範之可能，均應由議會立法，不論干預行政或給付行政，皆應由國會以法律明訂之。

制定於1920年之奧國現行憲法18I：「整體國家行政之行使，僅得基於法律為之。

」被視為是全面保留之範例。

※重要性理論此說認為凡有關公眾及個人之基本及重要決定，應由立法者為之，並由立法者負其責任。

此說將事務依其性質區分為「極端重要者」、「一般重要者」以及「不重要者」三類。

極端重要者應由立法者自行以法律規範；一般重要者應由法律自行規範或由法律授權行政命令規範；至於不具重要性者則無須由法律加以規範。

我國通說採重要性理論。

並請參見中央法規標準法§5： 左列事項應以法律定之： 一　憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。

二　關於人民之權利、義務者。

三　關於國家各機關之組織者。

四　其他重要事項之應以法律定之者。

中央法規標準法§6：應以法律規定之事項不得以命令定之。

依據中標法第5條之規定，立法機關得自行劃定法律保留的範圍，法理上有瑕疵。

因為立法權的範圍應由憲法超然地加以規範，而不應由立法者自己訂定法律來規範。

2.重要性理論的具體判斷標準 學者許宗力教授提供了幾項標準供吾人在判斷公共事務重要性時考量，即： 規範事務的政治性：越具高度政治性的事務越適於以立法權行使。

受規範人範圍大小。

影響作用久暫。

公共爭議性之強弱。

現狀變革幅度之大小。

財政影響之大小。

現行法之比較。

3.給付行政是否適用法律保留原則 給付行政雖然不具有侵益性，但並非全無法律保留原則之適用。

以「國民年金制度」為例，便屬於法律保留之事項，因其涉及國家重大資源的公平、合理使用。

至於額度較小的給付事項，得以「預算案」的提出，代替立法授權。

此外也應注意，有時政府提供補助的背後隱藏某項重要決策與立場，如果該項決策或立場涉及國家重大公共議題，亦應經國會審議討論。

司法院釋字第614號： 「憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。

給付行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（本院釋字第四四三號解釋理由書參照）。

公務人員曾任公營事業人員者，其服務於公營事業之期間，得否併入公務人員年資，以為退休金計算之基礎，憲法雖未規定，立法機關仍非不得本諸憲法照顧公務人員生活之意旨，以法律定之。

在此類法律制定施行前，主管機關依法律授權訂定之法規命令，或逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵循者，因其內容非限制人民之自由權利，尚難謂與憲法第二十三條規定之法律保留原則有違。

」 4.憲法規定作為法律保留範圍的依據 憲法也是判斷法律保留領域的指標之一，如19、20，人民有依法律納稅、服兵役的義務；憲法§24：「……並得依法律向國家請求賠償」；憲法§61：「行政院之組織，以法律定之」；憲法§137II：「國防之組織以法律訂之」。

但應注意行政組織之設置在修憲後的鬆綁，憲法增修§3III、IV：「國家機關之職權、設立程序及總員額，得以法律為準則性之規定（第3項）。

各機關之組織、編制及員額，應依前項法律，基於政策或業務需要決定之。

（第4項）根據此一憲法增修條文，遂有「中央行政機關組織基準法」之立法，並提出「中央行政機關總員額法」。

（四）地方自治條例與法律保留 各地方自治團體得否制定「地方自治條例」限制人民權利，訂定罰則？ 否定說依憲法第23條規定，人民權利須於必要情形下始得以「法律」限制之。

而此之「法律」，以憲法第170條規定立法院所通過之法律為限，故不得以自治條例限制居民權利。

地方制度法第26條與28條有授權空洞之重大瑕疵，有違憲疑慮，蓋憲法之法律保留事項，雖非不得以法律授權法規命令或地方自治團體制定自治條例予以規範，惟其授權仍應明確。

在聯邦國家，邦議會所制定之規章亦具有法律之屬性（邦法）；但在我國，地方議會所制定之規章僅係地方法規而已，不具有法律的屬性。

司法院釋字第38號解釋：憲法第八十條之規定旨在保障法官獨立審判不受任何干涉所謂依據法律者係以法律為審判之主要依據並非除法律以外與憲法或法律不相牴觸之有效規章均行排斥而不用至縣議會行使縣立法之職權時若無憲法或其他法律之根據不得限制人民之自由權利。

肯定說既然承認地方立法權（憲§110、124），自治條例亦為法律。

視地制法26、28為合憲的立法授權。

地方自主權係「制度性保障」。

地方自治屬我國憲法上制度保障之一（司法院釋字第498號），而授與地方自主權。

其中，規範地方居民權利義務事項之權限係為實現地方自主權所必要，否則凡事皆須法律授權，不僅無法「因地制宜」，地方自治之核心本質更無異被架空。

故地方自治團體得規範地方居民之權利義務事項，應認係地方自主權之展現，為地方自治制度核心，受憲法保障，中央不得以法律剝奪之。

地方自治與法律保留係同等位階。

地方自治與法律保留皆係現代法制國家為保障人權之基本價值秩序，兩者屬同等位階，並非後者優於前者（若後者優於前者，則法律保留之「法律」當然不包括地方法規），依憲法體系解釋、和諧性解釋，法律保留之「法律」當然包括地方法規在內。

折衷說基於地方自治的憲法原則，修正法律保留原則，以兼顧地方自治與法律保留。

若不賦予地方自治法規人權限制力，必然有礙地方自治功能之發揮；然若任意承認自治條例得任意限制人民權利，豈非謂自治條例之效力與國家法律可等同視之？甚或地方自治團體之權限大於或等於國家？ 故宜採折衷作法，地方自治法規必須有憲法或法律之授權，方得限制人權，釋字第三十八號解釋後段「縣議會行使縣立法之職權時，若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民之自由權利」即採此一見解。

本文立場 本文認為應兼顧地方自治原則與法律保留原則，肯定地方自治法規得在一定範圍內限制人民權利，而不致於違反法律保留原則。

換言之，本文採取「有限的地方立法權」立場，以兼顧國家法秩序一致性與地方自治保障之彈性作法。

換言之，中央得就地方立法權的行使，作一合理的規範；在此範圍內，地方自治團體享有地方自治的立法權，並得立法限制人民權利。

我國地方制度法第26條規定： I自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在縣(市)稱縣(市)規章，在鄉(鎮、市)稱鄉(鎮、市)規約。

II直轄市法規、縣(市)規章就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。

但法律另有規定者，不在此限。

其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。

III前項罰鍰之處罰，最高以新台幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。

其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。

IV自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關、縣政府核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣(市)規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉(鎮、市)規約發布後，應報縣政府備查。

」 採取本文之見解之優點為： 有助於發揮地方自治功能過度強調中央法律之法律保留，將造成「去地方自治化」之後遺症。

蓋自治法規如無法單獨限制人民權利，則地方自治法規將因缺乏權力性格及公權力執行機制而日趨萎縮，不利於地方自治之發展。

故憲法第23條法律保留中之「法律」，應擴大解釋包括地方議會通過之自治條例，增修條文第9條承認縣議會得行使「縣立法權」亦可支持此等論據。

與民主原則相符 法律尚且得授權中央行政機關，以法規命令規範人民權利義務，經地方立法機關議決通過之自治條例，其民主正當性遠高於中央法規命令，基於「舉輕以明重」之法理，自治法規應亦得限制人民權利。

（五）層級化法律保留體系 所謂「層級化法律保留體系」係依據相關事務屬性之不同，劃分為不同的法律保留層級，大法官於釋字第443號解釋中提出此一理論。

以下先摘錄釋字第443號解釋解釋理由書的一段，其中（1）、（2）等編號為筆者所加。

憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。

惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，（1）憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。

至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：（2）諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；（3）涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；（4）若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。

（5）又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。

」 在這段解釋理由書中，大法官依據相關事物所涉及人民權利之種類與態樣，依其重要性與敏感性區分為憲法保留、絕對法律保留、相對法律保留、非法律保留等不同之「層級」（類型）。

憲法保留 所謂「憲法保留」係指憲法對於基本權利等事項訂有詳盡與明確的規定，即使國會行使立法權對於該項基本權進一步詳細規範，亦不得抵觸憲法明白保障的部分（立法裁量空間的限制）。

例如我國憲法第8條既然已經明訂犯罪嫌疑人被逮捕後最遲應於24小時內移送法院審問，則若刑事訴訟法規定逮捕後48小時內應移送法院時，該規定即抵觸憲法保留之事項而當然違憲（當然這也是憲法「最高性」的表現）。

除了基本權利保障以外，針對憲法所明訂的組織性規定，例如關於行政院之組織、立法院之組織等，立法者於制定法律時也不能於立法時加以變更或抵觸，此亦為「憲法保留」之範圍。

絕對法律保留（國會保留） 某些事項因具有高度的重要性，只能由立法者自行規定，不得由立法者授權行政機關以行政命令訂定。

大法官於釋字第443號解釋中認為，剝奪人民生命或限制人身自由之事項即屬於絕對法律保留的範圍。

此外司法院釋字491：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。

」亦為絕對法律保留之實例。

相對法律保留 「侵害生命、身體自由」以外之其他法律保留事項，可在法律明確的授權之下，由行政機關頒佈法規命令加以規範。

非法律保留事項 部分事項在本質上因不具重要性、也不屬於權利侵害事項，因此不在法律保留的範圍內，這些事項行政機關可以行政規則、職權命令加以規範，或甚至沒有任何行政命令的依據下，直接從事。

若僅屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。

給付行政之法律保留 依據大法官的解釋意旨，給付行政應視其涉及公共利益的程度，分別劃歸「相對法律保留」或「非法律保留」事項。

行政保留 最後，某些事項不但不是法律保留事項，甚至還是行政權的核心任務，立法者不得加以規範，應保留給行政機關自行決定。

行政保留之事務範圍，主要是指行政機關執行法律時對於個別案件所為之決定。

因而，若立法院決議，我國政府應駁回某一外商的投資申請案，此時立法者已經涉入個案決定的領域（行政保留的範圍），此一決議無效。

除此之外，屬於行政保留之領域尚有組織、人事之細部調整，以及行政細部程序等事項。

小結 如前述「重要性理論」所顯示，法律保留問題之判斷應視人民權利受侵犯等因素，綜合判斷後將之劃分為不同之層級與類型。

保留層級高者，相關法律之規範內容亦應更詳細。

第二節比例原則 一、比例原則之意義 依據比例原則，行政機關在執行法律所賦予之職權時，若有多種可能的手段可供選擇，應注意手段與目的之衡平性與合理比例性。

比例原則又稱為禁止過度原則（Übermaßverbot）。

比例原則不只是行政法的原則，更是憲法原則，也是法治國原則的重要內涵之一。

司法院釋字603號即曾清楚的援用比例原則來論證：「縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求。

」 具體而言，行政法上的比例原則是指，「行政行為」（國家之行為）作為行政機關追求「行政目標」之手段，應符合以下要求： 該行政行為須確實能達成所欲追求的目標（適當性）。

在所有能達成同一目標的手段之中，所選擇之行政行為須屬於對人民權利影響最小者（必要性）；也就是說，不帶給人民不必要之侵害，同時，所造成之權利侵害皆為必要而無法減輕者。

該行政行為（手段）所帶給人民之權利侵害，與行政行為所欲追求的目標，二者之間須合乎輕重比例，不能為追求一個不甚重要的目標而使人民蒙受重大的犧牲。

（狹義比例原則、衡量性原則） 二、法律依據 憲法§23（人民自由權利之限制） 以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

行程法§7 行政行為，應依下列原則為之︰ 一　採取之方法應有助於目的之達成。

二　有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三　採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

三、適用範圍與時機 在適用範圍方面，比例原則主要適用於侵害性的行政作用，藉由行政機關手段選擇之限制，避免行政部門於達成行政目的之必要程度外，對人民權利施加不必要的限制與侵害；同時並責令行政機關權衡公私法益。

但其後學說與實務認為，給付行政（授益行政處分）亦應有比例原則之適用。

通說認為，即使是授益措施，也應謹守「必要性原則」，以免授與人民過度的利益或保護，而造成其他負面影響。

司法院釋字第485號解釋（國軍老舊眷村改建條例案）即傳達了此種思維：「關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。

」 在適用時機方面，當法律允許行政機關在二個以上手段中選擇其一時，或對於是否採取某一手段留給行政機關自行判斷的空間時，就有比例原則的適用。

相反的若行政機關依法別無選擇地應採行某一特定手段，則比例原則的適用可能性較低。

此時比例原則的運用僅限於該手段的具體執行方式上。

四、比例原則之具體意涵 比例原則的內涵可分為「適當性原則」、「必要性原則」以及「狹義比例原則」三點。

（一）適當性原則 依據「適當性原則」，行政行為（手段）之實施，須能達到預定之行政目的。

§7①：「一　採取之方法應有助於目的之達成。

」若警方將違規停車上鎖，是否違反適當性原則？ （二）必要性原則 若有數種同樣有效之手段可資運用，應選擇對人民損害最小之手段。

反過來說，行政機關採行某種手段，以追求特定行政目的，必須以「無其他侵害較小之有效方法可用」來合法化其選擇。

§7②：「二　有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

」 必要性原則的理論衍生出所謂的「階層理論」（Stufenlehre）。

所謂「階層理論」意謂著，若行政機關以侵害程度較輕微（階層較低）的手段即可達到目的，則其不得選擇侵害程度較嚴重（階層較高）的手段。

但吾人應如何於不同手段之間論證「相同有效性」？請參見下文「五、比例原則之檢討」。

至於所謂時間的必要原則（時限），係指目的達成後或發現目的無法達成時，應立即停止此一行政行為。

（三）狹義比例原則（衡量原則） 行政手段所造成之「權益損害」與該行為所欲追求的「公益」間須合乎輕重比例。

行政行為所造成之人民權益損害應輕於達成目的所帶來的公益價值。

§7③：「三　採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

」同樣在階層理論的思維架構下，隨著所欲追求的公益目標重要性的提高，在採取行政手段時可以容許的侵害性也跟著提昇。

五、比例原則之檢討 （一）比例原則無法對於目的正當性為檢驗？ 有學者質疑，比例原則並未檢驗行政目的的正當性。

因而即使某一手段合乎比例原則；其所追求者，卻可能是欠缺正當性之目的。

其實這是對於比例原則的誤解，因為依據通說，於適用比例原則的一開始，就應先檢驗相關公權力措施是否在追求一項正當的目的（legitimenZweck）。

不過也有人認為，目的正當性應納入不當連結禁止原則來討論。

（二）何謂「可達成目的之最小侵害手段」？ 依據前文所述，比例原則中之必要性原則要求，在「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」。

有學者認為，所謂「多種同樣能達成目的之方法」的概念，嚴格來說並不存在。

舉例而言，若有五種手段可達成某一行政目的，分別為A、B、C、D、E；其達成目的之成效分別為百分之九十、八十、七十、六十、五十；而其對於人民所帶來的權利侵害程度則分別為90、80、70、60、50。

簡言之，成效愈高之手段，所造成之侵害結果也愈大。

則究竟何者才是損害最小的手段？既然這五種手段效果不同，便不能說是同樣能達成目的之方法。

本文認為，在可供選擇的各個手段之間，由於其達成目的之程度不同，所造成的損害程度也不同，欲由其中選擇損害最小的手段，首先須確定何種行政成效是我們要追求的，何種成效可以滿足行政目的。

這點，屬於客觀事實的認知，應由執法機關主動調查瞭解後自行判斷，目前應以追求何種程度的行政成效為必要。

因此，必要性原則包含「確認必要的行政成效」，而不只是盲目的選擇損害最小的手段。

以取締飆車為例，有多種方法可以達到目的，如勸導、拍照、攔檢……，固然均有效，但問題是行政機關所欲達成的是那一種效果？ 第三節不當聯結禁止原則 一、不當聯結禁止原則之意涵與功能 所謂「不當聯結禁止原則」，係指行政機關於作成行政決定時，應僅將「與該決定所欲達成之行政目的相關之因素」（各該事件本質相關之因素）納入考量；而不得考量與所追求之行政目的無關的因素。

李惠宗教授於其論著中指出，不當聯結禁止原則就是要避免二個正確的事物相加，卻得出錯誤的結果，僅因為其彼此並無關聯，根本不應相互聯結。

「不當聯結禁止原則」的主要意旨在於排除行政決定過程中那些看似有關，但其實不具有正當合理關聯性的考量因素。

例如學者李惠宗曾為文舉例說明，若大學教授與學生約法三章，學生蹺課每次扣學期成績五分，則此舉已然違反「不當聯結禁止原則」，因為是否來蹺課與學業成績之間並無必然的關係。

二、不當聯結禁止原則之法理基礎 此一原則源自於法治國原則、恣意禁止原則、比例原則，且具有憲法位階。

與行政目的無關之其他因素本身雖可能具有追求的價值，但既然該目的並非此處授權法令所欲追求之目的，若將之列為考量因素將與法規授權之目的有所違背。

另，行政處分之附款必須是行政處分主管機關管轄權範圍內之事務，否則將有逾越權限之虞。

例如建管機關核發建照執照時，要求建商應先繳清所積欠之稅捐即是一例。

三、不當聯結禁止原則之管制模式 目的與手段之合理聯結；例如後述行程法§94後段的規定 對待給付間實質上關聯：例如後述行程法§137I③之規定 不相關因素考慮之禁止：例如後述行程法§10之規定 四、不當聯結禁止原則於現行法之呈現 （一）行政處分附款 行程法§94後段：「前條之附款……並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。

」 （二）雙務契約 第137條（雙務契約） 行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰ 一　契約中應約定人民給付之特定用途。

二　人民之給付有助於行政機關執行其職務。

三　人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。

行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。

行程法§93I 行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。

無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。

（三）行政裁量：裁量濫用之禁止 行程法§10 行政機關行使裁量權，……並應符合法規授權之目的。

五、實例 （一）色盲不能報考警大 司法院釋字第626解釋 憲法第七條規定，人民在法律上一律平等；第一百五十九條復規定：「國民受教育之機會，一律平等。

」旨在確保人民享有接受各階段教育之公平機會。

中央警察大學九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章第七點第二款及第八點第二款，以有無色盲決定能否取得入學資格之規定，係為培養理論與實務兼備之警察專門人才，並求教育資源之有效運用，藉以提升警政之素質，促進法治國家之發展，其欲達成之目的洵屬重要公共利益；因警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由，是上開招生簡章之規定與其目的間尚非無實質關聯，與憲法第七條及第一百五十九條規定並無牴觸。

第四節信賴保護原則 一、信賴保護原則的內涵 「信賴保護原則」是法治國家的重要原則，依據此一原則，人民對於公權力行為所給予之信賴，公權力主體應適度的加以保護，特別是當公權力主體欲變更、廢棄該行為或決定時。

二、主張信賴保護的要件 依據學界的通說，人民主張信賴保護的要件有三點，即1.信賴基礎；2.信賴表現；3.信賴值得保護。

本文以下先就此三要件，分別簡要提出說明： （一）信賴基礎 基本概念 所謂信賴基礎，係指足以引起人民產生特定期望的公權力決定或行為；且依據一般的經驗，此等公權力決定或行為將導出某個特定的法律狀態。

在個案中「人民的期望」必須能回溯到信賴基礎，因為在後續考量人民值得保護的信賴應有哪些法律效果時，必須以「信賴基礎」所給予人民的期望為上限。

公法上所討論的「信賴基礎」必須是「公權力行為」，而不包括行政機關在未享有公權力地位的情況下所為之「私經濟行政行為」。

任何公權力行為類型皆可以作為「信賴基礎」，包括行政處分、法律、行政命令、行政契約、行政事實行為等。

違法之行政行為亦得作為「信賴基礎」，甚至無效的行政行為在一定的條件下也具有「信賴基礎」的適格。

不具強制力的「行政指導」亦得為信賴基礎。

負擔處分亦得為信賴基礎 在行政處分方面，是否僅授益處分得作為信賴基礎，頗有疑義。

歷來實務見解似皆認為僅授益處分得作為信賴基礎。

本文認為，負擔處分亦應得作為「信賴基礎」，其原因有二：首先，所謂「負擔」與「授益」的概念，是一種相對的評價結果。

例如，主管機關將原來「授益較大」的行政處分，改變為「授益較小」的行政處分，對於相對人而言，這是一個「不利益的」發展，所帶來的結果是「負擔的」。

同理，若主管機關將原來「負擔較小」的行政處分，調整為「負擔較大」的行政處分，對相對人而言，這個演變是「不利益的」，最後的結果也是「負擔的」。

為了使人民能免於法律評價與法律地位頻頻改變的困擾，吾人得以「原來負擔較小的行政處分」作為信賴基礎，要求主管機關給予信賴保護。

（二）信賴表現 所謂信賴表現，係指人民因信賴國家之「公權力作為」將繼續有效存續，所為有關自身權益之處分。

「信賴表現」可以含括所有具法律上意義的舉措，不論是「事實行為」或「法律行為」皆可作為「信賴表現」。

既然是「信賴表現」，必然是先有「發生於內心層次的信賴」，並進而從事「顯現於外的舉措」。

以此而言，當事人「知悉」「信賴基礎」的存在，並「信賴」其將持續存在這點，縱然學說未將之列為要件之一，也係主張信賴保護當然應該存在要件，且已經被「信賴表現」這一要件所含括。

依據通說，「信賴表現」係主張「信賴保護」的要件之一。

但另有部分學者則認為信賴表現並非主張信賴保護原則的要件。

肯定說 主張「信賴表現」為信賴保護要件之一者認為，信賴保護原則所保護者並未包括抽象地、無形的信賴；信賴保護的「標的」係基於信賴所為之「處分」（Disposition），因而信賴保護原則也可以說是「處分行為的保護機制」（Dispositionsschutz）。

信賴保護原則並不保護完全潛藏於內心、而未有任何顯現其信賴的的期望；也就是說，若事件的後續演變既不符合「信賴基礎的指引」，也與「當事人的預判不符合」，而令當事人「失望」，只要當事人未曾基於此一「信賴」有任何具體的開展行為，即不能主張信賴保護。

將「信賴表現」列為信賴保護的要件也有「可行性的考量」。

因為若吾人採納否定說之見解，不要求「信賴表現」作為保護的要件，將在個案中面臨「難以證明當事人是否果真對於信賴基礎有所信賴」的難題。

不過，為了避免因為有「信賴表現」要件的要求而過度限縮信賴保護原則的適用範圍，學者認為應從寬認定「信賴表現」的存在。

只要是在法律上有某種意義的、能將當事人內心的信賴客觀地形諸於外的行為（ObjektivierungdesVertrauens），不論當事人在其中所投入者是「財產」、「時間」或「人力」等等，都可認為是信賴表現。

我國大法官對此問題向來皆採肯定說，於司法院釋字第525號解釋中，大法官即指出：「至有下列情形之一時，則無信賴保護原則之適用：……三、純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者……。

」前引文字即學說所稱之「信賴表現」。

否定說 我國文獻上的否定說認為，就「信賴保護原則」的內涵而言，其所保護者係人民的「信賴」，而非基於信賴所從事的「處分行為」。

若國家之行為引發人民的信賴，其不得不顧人民的信賴，任意做出違反此一信賴的行為。

否定說亦回溯至「信賴保護原則」的憲法基礎─法安定性原則、基本權利之保護或誠信原則等，由這些上位原則的內容來看，皆未要求當事人必須有對外表現的行為才能主張前引憲法原則，因而信賴保護原則亦應比照解釋，無須有外顯的實行信賴行為；只要有實質的信賴，即可主張信賴保護。

另否定說又分析我國行政程序法第117條至第121條有關行政處分撤銷之規定，認為在行政處分撤銷事件中，究竟應如何處置，立法者並未將「信賴表現」列為考量因素；換言之，即使未曾有任何信賴表現，行政處分的受益人亦得依據上開條文主張信賴保護。

而此種立法思維亦得經由解釋適用於行政契約等案例類型之上。

最後，否定說認為，「有無信賴表現」此一因素，不足以作為是否給予「信賴保護」差別待遇之正當化事由。

若在具體個案中，以當事人未有信賴表現而拒絕給予信賴保護，將牴觸「平等原則」。

本文立場 本文認為肯定說與否定說論述的方向並不一致：肯定說著眼於「人民之信賴保護請求權」，其將信賴保護原則轉化為「個人可以主張的權利」（信賴保護原則的主觀化）。

因而肯定說要求當事人必須有「信賴表現」，否則欠缺主張個人權利的基礎，自有其道理。

至於否定說的論述則較傾向於「拘束國家權力行使的信賴保護原則」，這種說法是將「信賴保護原則」維持在「客觀面向」。

如此一來，其不以個人須有信賴表現的主張，也是理所當然。

依據本文以上的分析，「肯定說」與「否定說」的觀點其實並未真正的對立。

若「否定說」確實有意要將「信賴保護請求權」的保護範圍擴及至「抽象的、尚未付諸實行的信賴」，則本文並不贊同此種見解。

因為就一般的社會通念而言，吾人對於人民「內心的期待」與「抽象的信賴」之破滅，給予「公權力主體」譴責即已足夠；無須給予當事人主觀的信賴保護請求權。

主要是因為當事人此時所處的情境尚未達到「權利受損」的程度，而仍停留在「意念上的、感情上的期望落空」。

在否定說的論述過程中，其雖舉出一些看似有必要給予保護的「抽象信賴」個案，但這些案例仔細一看，其實已經有「信賴表現」在其中。

例如當事人因信賴國家之行為而「展開規劃」，於規劃未及完成時國家變更先前所為之行為，以致於當事人的規劃必須調整。

本文認為，如果所謂「規劃」只是單純內心的盤算，固應認為不屬於信賴表現；但若當事人所從事的「規劃」是與專業機構簽約委託規劃，或聘請專人規劃，甚至是尋求專業人士的諮商，應認為是基於信賴所從事的有形處分行為（特別是當其中已有金錢、時間、或勞力的付出時），毫無疑義地屬於「信賴表現」。

又以「人民基於對國家之信賴而不移民國外」為例，本文認為此一案例亦不足以否定「信賴表現」的必要性，因為「不移民」性質上為消極的不作為，而「消極不作為」在一定的條件下亦得作為「信賴表現」。

以此案例而言，若當事人本來已經具體地展開移民國外的準備，其後因為信賴政府的某項優惠政策（信賴基礎）而打消移民的念頭，此時「消極地不移民」亦為「信賴表現」。

（三）信賴值得保護 在行政法學上，信賴是否值得保護主要係著重於當事人主觀狀態的判斷。

簡言之，善意的信賴值得保護；反之，惡意之信賴則不值得保護。

由於「值得保護」之概念極為抽象，欲確定當事人之信賴係「值得保護」頗為困難；因而在判斷時通常先列舉或例示信賴不值得保護的情形，若於具體個案中當事人無「信賴不值得保護的情形」（可稱之為「信賴瑕疵」），則可以間接推斷當事人的信賴為「值得保護」。

關於信賴不值得保護的案例類型，行政程序法第119條有所列舉。

雖然該條規定係針對授益行政處分撤銷的情況而設，不過吾人得由該條規定之意旨，並參酌大法官釋字第525號解釋，推衍出適用於各種行政行為的共通法則，亦即一項行政行為之作成若有下列情形之一，則當事人不得以之為信賴基礎主張信賴保護： 因當事人使用不法手段，方導致行政機關作成該行政行為，例如詐欺、脅迫或賄賂； 對於重要事項當事人提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關陷於認知錯誤，並因而作出該行政行為； 對於行政行為之違法性明知或因重大過失而不知； 經廢止或變更之法規有明顯抵觸上位階法規之情形； 法令訂有施行期間，於該期間經過後。

三、選擇信賴保護的措施 （一）概說 信賴保護措施大致有「存續保障」（完全保障當事人既得權益）、「損失補償」（剝奪或限制人民的既得權益，但給予損失補償）以及「過渡條款」等三種。

至於在各該法令調整時係採取何者作為「信賴保護」的措施，應通盤考量各種因素而定，並應賦予立法者較大的裁量空間。

以下分別敘述這三種類型的「信賴保護措施」。

（二）存續保障 所謂「存續保障」，係指在法秩序變動時，維護人民既已獲得之權利地位，不使之受影響。

（三）損失補償 信賴保護的方式之一，是針對新法所帶給人民「信賴利益」之損失，予以補償（ErsatzdesVertrauensschadens）。

（四）過渡條款 所謂「過渡條款」（Übergangsregelung），係指在修法時納入某種調和式的規範，調和「法秩序修正所欲追求的公益」以及「當事人的信賴利益」。

換言之，就是對這二種利益分別進行限縮，以追求最佳的調和利益，實現所謂的「過渡正義」（Übergangsgerechtigkeit）。

過渡條款類型頗多，較為常見者有以下幾種： 新舊法分段適用 所謂「新舊法分段適用」，係指將同一案例事實分為二階段，一部分適用新法、一部分適用舊法，而適用新、舊法的分界點通常即是新法生效之日。

例如依據勞動基準法第84條之2之規定，資遣費及退休金給與標準以勞動基準法的施行日為分界點，分為前後二階段。

分界時點以前的年資適用舊制度；而分界時點以後的年資則適用勞基法。

延後新法生效 所謂「延後新法生效」，係指新法並未在公告時立即施行；而係預留過渡期間，使新規制措施的施行日期延後，以便人民得以預為因應。

例如我國菸害防制法便係於民國86年3月19日公布，同年9月19日施行，以便使菸商能因應新的管制措施，特別是其中的菸品標示制度。

漸進落實新制度 所謂「漸進落實新制度」，係將新規制措施逐步實施，使人民得以逐漸適應。

四、法令變遷時「信賴保護原則」之落實：法令不溯及既往原則 （一）「信賴保護原則」作為「法令不溯及既往原則」之法理基礎 當信賴基礎是抽象法規範時，同樣有信賴保護原則的適用。

換言之，當某一法規範之內容有所更易時，對於新法秩序如何適用於「既已存在的案例事實」之上，不但與「法令不溯及既往原則」如何應用有關，也應受到信賴保護原則的規制。

其實「信賴保護原則」正是「法令不溯及既往原則」的法理基礎之一。

「法律不溯及既往原則」可以包含「不得制定溯及生效之法令」（立法）以及「不得將法令溯及適用」（執法）二層次。

（二）「新法秩序」對於「既存事實」的影響難以避免 雖然「法令不溯及既往原則」受到治國家的高度重視；但因為社會事實大多具有時間上的連貫性，所以「新法秩序」（制定新法、修正舊法、廢止法令）難以避免地將影響既存的社會事實。

若嚴格地禁絕新法秩序適用於既存的事實之上，將造成法令適用方式複雜化，且也大幅限縮了改革後的新法令之適用範圍，使法令變革的成效受到嚴重的阻礙。

舉例而言，若自民國90年起，連續五年每年都有一位新進的助理教授進入某國立大學的法律學系任教；而該校的教師升等制度在這五年當中，也年年都有修改。

如果吾人將「法令不溯及既往原則」從嚴的理解與適用，上述這五位助理教授應各自適用他們進入該大學時有效的升等制度，而可以拒絕在他們任職後修正法令的「溯及適用」。

這樣的結果不但不合理，且對於執法者造成難以克服的困擾。

既然新舊法秩序難以清楚切割，則當遇有法令變遷時，吾人究應如何觀察新法秩序對於生活事實的影響，以便判斷此種影響是否違反「法律不溯及既往原則」？ （三）思考模式1：「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法 理論簡述 由德國聯邦憲法法院所創造、並由學者繼續援用的二分法：「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」之概念，係依據新法秩序生效時社會事實是否已經「終結」，加以區分，並且分別賦予「原則上禁止」（真正溯及既往）與「原則上不禁止」（不真正溯及既往）的法律效果。

「真正溯及既往（適用）」，係指法令適用於其生效前已經開始、且已經終結的案例事實。

而所謂的案例事實終結，亦應考量該案例事實在法律上的評價是否已經明確化，而非僅指該案例之情節終了、不再延續等。

至於所謂「不真正溯及既往（適用）」，則係指法令雖未適用於其生效前已經終結的案例事實，但卻適用於其生效前已經開始而尚未終結的案例事實。

基於信賴保護與法律安定性之考量，原則上立法者不得制定「真正溯及既往」的法律；至於不真正溯及既往的法令，原則上應予容許，僅於例外時禁止。

評析─將問題過度簡化且「事實關係已經終結」的概念不易掌握 本文認為，此種分類方式與刻板的法律效果對應模式，無法引領吾人正確地探求「新法秩序衝擊到既存事實時的解決之道」。

因為在個案中吾人一旦認定新法秩序生效時某一類的案例事實「尚未終結」，依據上述二分法的思考模式，便可認為新法秩序適用於此類案例僅屬於「不真正溯及既往適用」，原則上容許。

然而即使案例事實尚未終結，並不當然表示新法秩序的施行對其所造成的衝擊不大。

換言之，「不真正溯及既往」的法律雖然違憲疑慮較低，但既然使既已存在之事實受到新法秩序的影響，仍應逐案謹慎檢驗其合憲性，並於必要時安排信賴保護措施。

上述理論不足以充分反應信賴保護原則的意涵，且將減低立法者於制定「不真正溯及法令」時納入「信賴保護措施」的動機。

再者，「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的差異主要在於法令所適用的事實關係是否已經「終結」。

但究竟何謂「事實關係終結」，卻不易界定，往往隨著觀察角度的不同，而得出不同的結果。

例如民國四十年政府制定「耕地三七五減租條例」，該法對於已經存在的耕地租約而言，究竟是真正或不真正溯及既往，就有不同的解讀可能性。

第一種可能性是以「契約締結」為觀察對象，認為凡已經締結的耕地租約相對於「減租條例」而言，都是已經終結的事實，因而是真正溯及既往。

第二種可能性是以「契約關係的存續」為觀察標的，認為唯有當耕地租約關係已結束，才是已經終結的事實；至於已締約而租約關係仍存續者，應認為是已開始而尚未終結的事實，所以應屬「不真正溯及既往」。

由上述實例可知，「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法，固然正確地引導吾人思考相關問題時注意案例事實發展的程度；但這組概念受限於區分標準的空洞，在許多情況下無法順利被套用。

總之，現有的概念分類無法完全滿足實際所需，有另行探求的必要。

本文認為，衝擊程度的大小的判斷無法僅以「新法秩序施行時案例事實是否已經終結」作為單一指標，而也應同時關（觀）照其他因素。

規範制定者與執法者應綜合考量各項因素，以決定「是否」將新法秩序溯及適用、以及如何溯及適用。

換言之，在思考信賴保護與法令不溯及既往的問題時，答案不僅有「真正溯及既往」（原則上禁止）與「不真正溯及既往」（原則上容許）這二個，而是應依據具體個案的情節區分給予不同程度的保護措施。

（四）思考模式2：「法律效果的溯及生效」與「法律事實的回溯連結」二分法 理論簡述 依據此一分類方式，若法律規定開始適用的時間範圍早於該法律生效之前，稱之為「法律效果之溯及生效」（RückbewirkungvonRechtsfolgen），此種情形有法律溯及既往適用的問題；但若法律未溯及生效而係向未來生效，僅對於過去所發生的事實或法律關係有所影響，於此種情形並不發生法律溯及既往生效的問題。

但因新法令的執行也牽涉到既已存在的事實，因而稱之為「法律事實之回溯連結」（tatbestandlicheRückanknüpfung）。

此種理論之所以出現，係為彌補「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」二分法中，所謂「已終結事實」概念含混不清之弊。

在新的分類方法中，以「法規生效日」與「法規適用範圍起始日」為依據，其分類的標準十分明確，若法規明文賦予本身往制定前回溯適用，則稱為「法律效果之溯及生效」；反之，若法規適用範圍始於生效日以後，但因為案例事實難以切割之故，以致新法秩序對於新舊法秩序切換日前的事實有所影響，則稱為「法律事實之回溯連結」。

評析：忽略對於案例事實的觀察 在「法律效果之溯及生效」與「法律事實之回溯連結」的二分法之下，其不考量新法秩序生效時既存案例事實的開展程度，完全著眼於「法令生效日」與「法令適用時間範圍」間的關係。

吾人認為，此種分類方式捨棄各種法令所規範案例類型之特性不顧，無法掌握溯及適用問題的癥結。

此外，在所謂「法律效果溯及生效」的案例中，雖然立法者明定該法回溯自過去某一時點起適用，但仍無法解決「在該法開始適用時仍未終結的事件究應適用新法或舊法？」的問題。

因此吾人認為，分析法令溯及適用的問題，絕不能捨案例事實的情節不顧，而僅就法令生效時點與時間上適用範圍為分類依據。

運用相似思考模式的大法官解釋：司法院釋字第577號 另上開規定之菸品標示義務及責任，其時間適用之範圍，以該法公布施行後之菸品標示事件為限，並無法律溯及適用情形，難謂因法律溯及適用，而侵害人民之財產權。

」其解釋理由書要旨如下：「又新訂生效之法規，對於法規生效前『已發生事件』，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯既往原則。

所謂『事件』，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂『發生』，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。

菸害防制法第八條第一項及第二十一條規定之菸品標示義務及責任，僅適用於該法公布施行後之菸品標示事件，並未規定菸品業者於該法施行前亦有標示義務，無法律溯及適用情形，自難謂因法律溯及適用而侵害人民之財產權。

……惟對該法施行前，已進入銷售通路，尚未售出之菸品，如亦要求須於該法施行時已履行完畢法定標示義務，勢必對菸品業者造成不可預期之財產權損害，故為保障人民之信賴利益，立法者對於此種菸品，則有制定過渡條款之義務。

八十六年三月十九日公布之菸害防制法第三十條規定『本法自公布後六個月施行』，使菸品業者對於該法制定生效前已進入銷售通路之菸品，得及時就其法定標示義務預作準備，不致因法律變更而立即遭受不利益，而六個月期限，亦尚不致使維護國民健康之立法目的難以實現，此項過渡期間之規定，符合法治國家信賴保護原則之要求。

本號解釋對於何謂「法律溯及適用」的理解，與德國法上所謂「法律效果的溯及生效」的意涵接近，皆採狹義概念。

因為二者皆由形式上觀察法令的適用範圍是否早於其生效日，若答案係否定，則二者將分別否認有所謂「法律溯及適用」或「法律效果溯及生效」的情形。

依據該號解釋之論述，唯有當法令得適用於其生效前「已完全具體實現的事件」時才構成「溯及適用」。

反之，關於本號解釋所涉及的菸品標示制度，由於此項標示義務僅存在於菸害防制法生效後，即使該法亦適用於其生效前所已生產並進入銷售通路的菸品，仍應認為「無法律溯及適用情形」。

由於本號解釋認為「法秩序變更時對於繼續中的事實之影響作用」並非法律溯及適用，易令人輕忽這種影響作用對人民權益的衝擊，以及國家所負有的信賴保護義務。

本文認為應將此類影響作用定性為「溯及適用」，再依其對於既存事實之影響程度，分別判斷其合憲性。

（五）本文主張：建構「事實發展階段」之觀察模式 捨棄二分法、建立「既存事實受影響程度」的光譜 本文認為，於探討法令的溯及既往效力時，將「溯及適用」加以分類，其主要目的係便於瞭解不同程度的「溯及適用」，在法學上應予以不同的評價，其正當性的要求亦不同。

以此而言，「真正溯及既往」所欲表達者，乃將新法秩序適用於新法生效前已終結的事實，其對於法安定性的衝擊相當大，應予以嚴格限制；反之，若新法秩序所適用的對象包含新法生效前已開始但尚未終結的事實（「不真正溯及既往」），則因對於法安定性的衝擊較小，所受的限制亦較小。

由上述分析可知，傳統上所採取的真正與不真正溯及既往的二分法，雖然因為「案例事實終結」的概念不易掌握而遭致批評。

但此一分類法引導吾人思考法律生效日與案例事實情節發展間的關係，能切中法律溯及既往適用問題的關鍵點，因而仍深具探討價值。

如同Tipke/Lang所著的稅法教科書所指出，真正溯及既往與不真正溯及既往的區別，其實在於傳達以比例原則為導向的、不同程度的信賴保護。

既然「真正溯及適用」與「不真正溯及適用」這組概念的出發點（關注受規範事實的發展程度）是正確的，只不過將極端複雜的各種可能情況生硬地採二分法分別套用，無法精確反應各該案件受新法秩序衝擊的程度。

因而本文主張，「既存事實」或「既得權益」受新法秩序衝擊不只有「真正溯及」或「不真正溯及」二種情形；應該以光譜的方式來呈現各種強弱不同的影響程度。

光譜極左與極右的二端分別是「新法對於既得權益有高度的衝擊」與「既得權益完全不受新法影響」，在此二端之間可以再切分為數個階層。

所謂「真正溯及既往」便係位於光譜極左的位置；至於「不真正溯及既往」則係位於光譜二端之中間位置。

不論是合憲性的審查、應否採補救措施的考量等，都可以先確定「各該法案對於既存事實衝擊的程度」（確定光譜位置）後，再綜合其他因素一併考量。

以「案例事實的發展階段」作為觀察「既存事實受影響程度」的指標 具體而言，當法規制定者與執法者面臨了法規「可否」溯及適用的疑義時，首先便應將受新法秩序影響的案例事實，以其不同的發展階段為指標，來評估各階段案例事實受影響的程度。

所謂「案例事實的發展階段」，係指當事人為取得某項權利，已經符合的實體要件、已經進行的程序。

當事人已經符合的實體要件愈多、已經進行的程序項目愈多，即意謂著當事人距離取得該項權利的目標愈近，信賴表現也愈多，主張法律不溯及既往適用的正當性便愈強。

如前單元所述，依據新法秩序施行時「案例事實的發展階段」的不同，可以描繪出不同案例類型之間受新法秩序衝擊程度的光譜圖。

位於光譜最左端的案例類型是：「於新法秩序生效時案例事實已經完全發展完畢、當事人已經取得權利或法律已經對於該事實完成評價」，若此類事實適用新法秩序，其對於當事人既有權利地位所帶來的衝擊將最大。

其程度相當於學說所謂的「真正溯及既往」。

反之，位於光譜最右端的案例類型則是：「於新法秩序生效時案例事實完全未發生」，若此類事實適用新法秩序，對於當事人既有的權利地位並無任何影響，因而無適法性的疑義。

依據前述「預期可取得之利益」之觀察模式，受保護者僅限於「已經取得」與「預期可取得」之權利地位，其對於當事人的保護並不周延。

一則因為所謂「預期可取得之利益」的概念不明確。

雖然大法官於釋字第605號解釋中曾就如何判斷應受保護案例類型，提出說明：「仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之。

」本文認為，仍有進一步明確化的必要。

再則此一理論並未指出分階段給予不同保護措施的概念，而僅概略區分為「應受保護」與「不受保護」二類。

至於有關各種不同程度的保護措施，請參見前文第貳、三單元的討論。

本文認為，吾人應將當事人所已經符合的實體要件、所已經進行的程序，佔全體要件的比率予以量化，作為評斷法令是否得溯及適用的重要指標。

同時也應如大法官於釋字第605號解釋所指出者，就「剩餘要件實現可能性」加以分析。

經由這些步驟，吾人便可以得出各該案例類型中「案例事實的發展階段」，作為觀察「既存事實受影響程度」的指標。

司法院釋字第668號 民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。

」其所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。

惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。

第五節平等原則 一、平等原則之意義 所謂平等原則，係指公權力主體在從事行政行為時，針對不同的案件與相對人，均應採取一致的標準。

當相關案件欠缺重要而具有影響力的正當事由時，各該案件應採取一致的對待；反之若各該案件顯然具有重大的差異性時，則公權力主體不得對之為齊頭式的平等措施，應斟酌其差異，給予適度的合理差別待遇。

憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。

」又行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。

」此均為平等原則之法源依據。

「平等原則」係「比較式」、「相對式」的法則，僅得在二以上的案例事實中被應用與檢驗。

在具體案例中適用平等原則的前提，係列為對象的各該案件具有某種同質性，因唯有如此，方有加以比較的合理基礎。

更精確的說，依據平等原則吾人對於同質案件，非有正當理由，不得為差別待遇。

而所謂正當理由，除了各種本質上的差異性，以致於得支持不同的對待方式之外；也包括「為保障人民在法律上地位之實質平等」，所採取的各種扶持弱勢族群的措施（司法院釋字211，並參考司法院釋字第438號解釋：在台支付國外佣金案）。

因為平等原則的發展，晚近已進入追求實質平等的階段，此即所謂優惠性差別待遇之課題。

但在另一方面，當案例事實之間存有正當合理的差異時，平等原則容許甚至要求行政機關為適度的差別待遇（合理的差別待遇）。

因此不相同的事物給予同等的對待亦不符合平等原則。

總結以上所述，平等原則之意涵可以「等者等之，不等者不等之」這幾個字來涵括。

二、平等原則案例的思考模式 （一）應為相同處理卻為差別待遇之案例類型 首先討論的是「等者等之」的面向。

如果公權力部門對於二組對象分別採取不同的措施，因而被質疑違反平等原則，在分析此項差別待遇是否合理、有無違反平等原則時，其步驟如下： 首先須探求，在納入比較的二組以上對象之間是否具有某種共通性（同質性）？例如同為營業場所、同為大學或同為我國國民的配偶等。

若受比較對象間不存在任何共通性，則不發生是否違反平等原則的問題，因為根本缺乏比較的基礎。

若確定此二組對象具有某種共通性，有相互比較的基礎則接著進行下一階段的探求。

其次應探討的是，受比較對象在具備前述共通性之外，是否具有某種差異性（以具體之「差別對待」措施為導向去尋找）。

如果找不出任何差異性，則可以確定前述的差別待遇違反平等原則。

反之，若存在某種差異性（差異性的存在是常態），則進入最後一階段的分析。

請參見司法院釋字第481號解釋（排除福建省自治案）：「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範。

……省縣自治法遂經憲法授權而制定，該法第六十四條規定，轄區不完整之省，其議會與政府之組織，由行政院另定之。

行政院據此所訂定之福建省政府組織規程，未規定由人民選舉省長及省議會議員，乃斟酌福建省之特殊情況所為之規定，為事實上所必需，符合母法授權之意旨，與憲法第七條人民在法律上平等之原則亦無違背。

」 司法院釋字第649號解釋（限制非視障者從事按摩業案）： 職是，國家保障視障者工作權確實具備重要公共利益，其優惠性差別待遇之目的合乎憲法相關規定之意旨。

六十九年殘障福利法制定施行之時，視障者得選擇之職業種類較少，禁止非視障者從事按摩業之規定，對有意選擇按摩為業之視障者確有助益，事實上視障就業者亦以相當高之比率選擇以按摩為業。

……在視障者知識能力日漸提升，得選擇之職業種類日益增加下，系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業，以致系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日，仍未能大幅改善視障者之經社地位，目的與手段間難謂具備實質關聯性，從而有違憲法第七條保障平等權之意旨。

大法官認為： 限制非視障者從事按摩業的手段，對於改善視障者社經地位助益有限（欠缺適當性）；即使撤除此一優惠性保障措施，相信視障者可經由其他管道謀求足夠的生存基礎。

主管機關應盡力謀求自其他管道改善視障者的生活與社經地位。

司法院釋字第626號解釋（限制色盲者報考警察大學）： 故系爭招生簡章之規定是否違反平等權之保障，應視其所欲達成之目的是否屬重要公共利益，且所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否具有實質關聯而定。

此處所為分類標準，係指受規範群體之「差異性」。

以本號解釋為例，所謂分類標準，係指在全體欲報考警大者中，區分為「色盲者」與「非色盲者」，即以「是否色盲」為「分類標準」或「據以為差別待遇之差異性」。

實例：月眉遊樂園與華納威秀影城都禁止消費者攜帶外食進入，但公平會經過調查後卻僅認定月眉遊樂園違法，請問公平會的決定是否違反平等原則？ 參考法條：公平交易法§24：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。

在這一案例中，公平會考量到遊客在園區停留的時間很長，且通常會遇到用餐時間；又園區的特質並非不適合外食，且園區本身也販賣飲食，如果禁帶外食，是否形同讓園區內的販賣業者獲得不正當的營業利益（不公平的交易秩序）。

至於電影院部分，請參見新聞局於99年2月8日公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。

但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。

」 （二）應為差別處理而竟為一致對待之案例類型 其次討論「不等者不等之」之問題面向。

如果公權力主體對二以上案例為一致對待，但卻被質疑係不當的齊頭式措施，因為對象案例存在不同的特質，則應歸入此一案例類型。

此種案例類型的思考步驟如下： 針對某一「具體措施」或「法令制度」的全體適用對象（受到一致對待群體），是否存在二以上本質不相同、應為差別對待的群體？ 如果前一問題的答案係肯定，則表示系爭法令制度，對於相關群體應為差別處理而竟為一致對待，違反平等原則。

例如司法院釋字第485號解釋中，大法官認為「國軍老舊眷村改建條例」對於眷村住戶及其眷屬之照顧，過度簡單一致對待；而為考量其受照顧需求之差異，與平等原則不符：「惟鑒於國家資源有限，有關社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，並注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥善之分配；對於受益人範圍之決定，應斟酌其財力、收入、家計負擔及須照顧之必要性妥為規定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區別對待之唯一依據；關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當，不得超過達成立法目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。

」 三、平等原則的延伸意涵 由平等原則的意涵，亦可導出「行政機關自我拘束原則」，以及「恣意禁止原則」。

前者使行政機關受到其先前所建立行為模式之拘束，詳言之，行政機關受到自己以往所奉行「決定標準」之拘束，不能任意改變「決定標準」；後者則指行政機關作成決定時，應以合理的、充分的理由為基礎，不能在未有充分理由的情況下，任意調整決定標準。

須注意的是，人民不得主張不法的平等對待。

例如某廠商違法地刊登廣告，宣稱其產品（食品）具有療效而被取締。

此時其不得辯稱，其他廠商亦如此做而未被取締。

第六節行政行為明確性原則 一、明確性原則之想法：以「法律明確性」為例 行政行為的內容應明確，如此一來，涉及人民權利、義務時始有明確的範圍；且對於何者為法律所允許、何者為法律所禁止，人民才可以事先預見，並據以調整自身的行為。

於有爭議發生時，爭議裁決機關方能有規範可以依據，並對於行為的合法與否作成判斷。

司法院釋字第602號解釋：公平交易法第二十三條第一項未牴觸法律明確性原則 中華民國八十年二月四日制定公布之公平交易法第二十三條第一項規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。

」其中所稱「主要」、「合理市價」之認定標準，係以參加人取得經濟利益之來源，推廣或銷售商品或勞務之價格為判斷，其範圍應屬可得確定。

且多層次傳銷之營運計畫或組織之訂定，傳銷行為之統籌規劃，係由多層次傳銷事業為之，則不正當多層次傳銷事業之行為人，對於該事業之參加人所取得之經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於參加人所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，依其專業知識及社會通念，非不得預見，並可由司法審查予以認定及判斷，符合法律明確性原則。

司法院釋字第617號解釋：「猥褻」用詞不違反法律明確性原則 立法者為求規範之普遍適用而使用不確定法律概念者，觀諸立法目的與法規範體系整體關聯，若其意義非難以理解，且所涵攝之個案事實為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則不相違背，迭經本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六○二號解釋闡釋在案。

刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四○七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

」 歸納以上所述，明確性原則的要素有三： 可以理解 可以預見 可由司法審查加以確認 二、授權明確性原則 當法律欲授權行政機關制定行政命令時，其授權應明確，也就是授權之內容、目的、範圍應明確，釋字345、346、394、426、432。

三、行政行為明確性原則 就是行政程序法第5條所規定者：「行政行為之內容應明確。

」依據此一原則，行政處分、行政契約以及行政命令等各種行政行為之內容均應明確。

例如：若行政處分課予人民「適時採取必要行為」之義務，則內容過於空泛不確定而無效。

此外，所謂「內容」應明確，不僅規制內容應明確，其他重要之點也應明確，例如行政行為之主體機關、相對人等。

內政部99年度0990050029訴願決定書，本案原處分：「台端……購置住宅貸款利息補貼……與規定不符，予以停止該貸款利息補貼」，由於未敘明該決定之時間效力範圍，意涵不明確，因而被訴願決定撤銷。

四、違反明確性原則之法律效果 （一）行政處分 行程法§111 行政處分有下列各款情形之一者，無效︰ 一　不能由書面處分中得知處分機關者。

…… 七　其他具有重大明顯之瑕疵者。

視其不明確的態樣為何，分別適用§111第1或第7款，認定為無效行政處分。

（二）行政契約 行程法§142 代替行政處分之行政契約，有下列各款情形之一者，無效︰ 一　與其內容相同之行政處分為無效者。

（三）行政指導 行程法§167 行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。

第七節公益原則 一、公益的概念 所謂公益係指各個成員之事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成之理想整合狀態（最大多數人之最大利益）。

與公益相類似的表達尚有公共利益、人民福利、公共福利、社會公益、國家利益。

公益的認定不應流於主觀，必要時應經由社會各界公開對話的方式來釐清公益之所在。

有時政府的措施看似與公益無關，而係在保障個人、某一部分人之利益；但其實這些措施也可能是在追求公益。

當國家在保障某特定人或群體之利益時，如救助某位孤兒，表面上看起來似乎僅是個人利益之維護；但由於這件事的深層涵義中有社會急難救助、扶助乏人照料者功能等，這正是公益之所在。

二、公益與私益抵觸時之處置：公益優先 當公益與私益牴觸時，原則上以「公益優先」原則來處理。

但若相牴觸的公益與私益經衡量後（法益衡量），認為私益顯然大於公益，則此時不得犧牲私益以追求公益（行程法§117）。

而所謂「公益優先」並非使私人利益絲毫不受保障，只不過是使公益目標可以實現；至於在此一過程中受到壓抑的私益，也應視情形（例如視其是否值得保護）給予適度的保障，例如給予損失補償，或設定過渡條款等（行程法§120）。

三、公益優先原則在行政法上的實踐 合法行政處分之廢止： 行程法§123④⑤（授益處分之廢止） 授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止： 一　法規准許廢止者。

二　原處分機關保留行政處分之廢止權者。

三　附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。

四　行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。

五　其他為防止或除去對公益之重大危害者。

行政契約之調整或終止 行程法§146（行政機關單方調整或終止契約之權利） 行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。

前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。

第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。

相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。

相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。

情況決定或情況判決 所謂情況決定或情況判決係指原本某行政處分依法應由訴願決定或判決予以撤銷，但考量到公益的維護，而改為不予撤銷。

訴願法§83 受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。

前項情形，應於決定主文中載明原行政處分違法或不當。

第八節誠實信用原則 依據「誠信原則」，於行政案件中，行政機關與當事人民之行為不得有不合理或欠缺公平之情事；換言之，此一原則之目的在於使行政行為能合乎事理、常情，以避免「雖然合法，但因為違反社會上普遍的價值觀，而令人難以接受」的情形。

特別是當行政機關出現言行前後反覆不一致之情形時，一般均認為已違反誠信原則。

誠信原則普遍被認為係跨越法律領域的「一般法律原則」，因而民法§148II：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

」之規定亦得被行政法案例援用；如今行程8前段已有明文規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，……」其規定更為明確，應優先予以援用。

但由於行政程序法僅規範行政行為，因而若在行政案件中，欲使人民之行為受誠信原則規範，則應援引一般法律原則下的誠實信用原則。

誠信原則適用的案例類型包括形式上被告機關有法令依據，但實質上欠缺公平或顯不合理時。

例如警察躲在暗處取締交通違規；或在速限變更區裝設取締超速的照相設備等。

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